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O Sistema Penal Brasileiro e O Estado Democrático de Direito

 
Antônio Carlos Kieling
 


RESUMO

Os estudos advindos da área da sociologia jurídica e da criminologia apontam, como resultado de suas inovações de suas investigações, que a dogmática processual penal, assim como sua matriz originária (dogmática jurídica), positivista - de certa forma , não fornece instrumentos suficientes para minimizar o abismo existente entre normatividade e realidade social.
Apesar de tudo diante do laboratório do Direito o comportamento individual se apresenta como variável independente da situação fática, no qual o processo penal limita-se a uma construção abstrata que separa o conflito do contexto, tornando o conhecimento de suas raízes irrelevante.
No entanto, este efeito perverso da dogmática processual, revelador em parte de sua extensa crise, não pode legitimar uma atitude cética que com certeza levaria inexoravelmente a abdicar do Direito.

PALVRAS CHAVES
Constituição – Intérprete – Procedimento – Estado Democrático de Direito – Hermenêutica Constitucional.

INTRODUÇÃO
Este artigo visa não responder inquietudes diante de procedimentos processuais penais que mesmo como advinda da pós-modernidade ainda reflete modelos arcaicos e ditatoriais na forma de se estabelecer justiça diante do Direito Penal.
Neste contexto, é absolutamente necessário, para o resgate da problemátização e mesmo da temática, uma nova reflexão a fim do que se possa trazer à luz o direito penal frente à Constituição. Nessa perspectiva, estudar-se-á as origens históricas, como forma de percepção dos vínculos e principalmente dos vícios que originaram as crises, as quais se abatem diante do sistema penal.
Não é exagero afirmar que há expressivo percentual dos feitos criminais que tramitam ainda em nosso meio jurídico, que se filiam ao inquisitorialismo. Tais deveriam ser águas passadas, mas não o são.
Vários projetos de reforma, no que tange a modificações processuais penais e mesmo do direito penal, abortaram, e, convivemos ainda com a mesmice penal do século passado.
Nosso Legislador optou ao que se ve3 e se deplora, por proceder a reformas setoriais esparsas em nossa legislação processual. Vivemos, na atualidade, sob a égide de um cipoal de leis, onde o sistema há muito tempo persiste ou em alguma causa acabou por perder o objeto “tipicidade”.
Assim, somente com o advento da Constituição Federal de 1988 é que aqueles dispositivos (arts.26 e 531 do CPP) se viram extirpados da nossa legislação pelo fenômeno da não recepção( art. 129, I, da CF) ou, como preferem outros, da revogação da lei ordinária por norma constitucional superveniente.

DESENVOVIMENTO

Tais reflexões vêm à baila em função de inúmeros dispositivos, que, de forma promíscua, sobrevivem em nossa legislação processual penal, notadamente, no Código de Processo Penal, e que afrontam, não há negar, o Sistema acusatório consagrado em nossa Carta Magna.
Fomos recepcionados com inquietudes que merecem guarida, poderíamos responder academicamente a cada uma delas, porém, optamos em darmos elementos de historicidade e debatermos as mesmas de maneira mais ampla unindo-as num único raciocínio.
A primeira inquietude nós diz respeito considerando que a partir de uma reflexão calcada em uma sociedade de manifesta complexidade, em que predomina o conceito de pós-modernidade como exemplificar a presença de um sistema jurídico ainda calçado numa matriz teórica positivista, que tem toda sua construção de conhecimento marcada pelas influências epistemológicas do iluminismo há mais de 200 anos.
A segunda mensura o distúrbio do qual o processo penal apesar de inquisitório, autoritário, discricionário e personalista poder ser ainda um caminho (IN) viável (grifo nosso), para a solução dos conflitos em um Estado Democrático de Direito.
No limite da(s) crise(s) da dogmática, fundamental, pois, expor os déficits teóricos do pensamento penal, intentado, desde a Constituição, (re)fundar a estrutura genealógica do processo na perspectiva de uma prática mais humanizadora(garasntista).
Oportuno tais indagações feitas em sala de aula e que com certeza envolvem, tamanha profundidade toda estrutura não só conceitual, mas também, estrutural do Direito Penal, e, do Processo Penal.
Se tivéssemos uma visão de mesmice e acomodações nos limitariam a responder sim/não - dentro tão somente do que está positivado conforme ordenamento jurídico, sem mais delongas, porém, não somos adeptos a esta corrente viciada no copismo, na vanguarda, resignação é questionamentos é inerente à matéria.
Em primeiro lugar temos de desvendar dentro de um exercício herculano, sobre o sistema acusatório, que embora a Constituição Federal não o diga expressamente, não resta dúvida que está adotou todas as elementares do princípio acusatório, na medida em que conferiu ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, consagrando o devido processo legal, a ampla defesa, e o contraditório, e assegurando, do mesmo passo, o julgamento dos feitos por um juiz competente e, “teoricamente”, imparcial.
Anote-se, que a referência aos aludidos dispositivos decorre de um (re)exame mesmo que superficial da nossa lei processual penal básica, sem qualquer preocupação exaustiva, objetivando demonstrar, tão somente, e de forma meramente enunciativa, que diversos resquícios do inquisitório, apesar de decorrida mais de uma década e meia da vigência da Constituição Federal de 1988, ainda subsistem em nosso processo penal e – pior que tudo! – não são – sequer, contestados, merecendo, até hoje, aplicação tranqüila, inclusive em nossos Tribunais Superiores.
Ao referir-se a Instrumentalidade Garantista e ao Estado Democrático de Direito, afirma Aury Lopes Jr que: “antes de servir para a aplicação da pena, o processo seve ao Direito Penal e a pena não é única função do Direito Penal. Tão importante como à pena é a função de proteção de indivíduo em relação ao Direito Penal e o Processo, como instrumento para a realização do Direito Penal deve realizar sua dupla função: de um lado, tornar viável a aplicação da pena e, de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais”.
Muito ante da atual Constituição, já assinalara, que, no processo penal brasileiro, há diversas formas inquisitórias. Em função de tal entendimento, considera que convivemos, na realidade, com um sistema misto.
Ocorre, porém, que, em razão da nova Constituição Federal, aqueles provimentos legislativos, nitidamente inquisitoriais, não mais poderão conviver, de forma clandestina, em nosso processo penal, uma vez que não recepcionados pela nossa Lei Maior. Aliás, nem mesmo antes dela, aquela anomalia poderia subsistir em nosso código que proclamava a adoção do sistema acusatório.
O processo inquisitório, ao contrário do que ocorre com o acusatório, tem como forma básica o fato de que se concentram em um só órgão as funções de acusar, defender e julgar.
Ao contrário, no sistema acusatório, aquelas funções são cometidas a órgãos diversos. Era acusatório o processo Romano e de grande parte da Antigüidade. Em Roma, por exemplo, a acusação era confiada ao ofendido – ação privada – ou a qualquer outra pessoa do povo – ação popular, cabendo o julgamento ao juiz.
Na verdade, basta ler o nosso código para verificar que ele adotou um sistema misto: o inquisitório e o acusatório; o primeiro observado na fase preliminar de investigação ao passo que, com o ajuizamento da ação penal, ele assume o caráter acusatório.
Ocorre que, não há pureza sistemática. Na fase judicial, por exemplo, a publicidade e oralidade, formas históricas do processo acusatório, não são observadas integralmente. Basta examinar os arts. 486 e 792 parágrafo 2º do CPP.
Por outro lado, o procedimento comum (arts. 394 e seguintes), reservado para os crimes mais graves conservou a forma escrita, enquanto a oralidade acabou adotada, em nossa legislação, para o processo sumário.
Ainda historicamente o processo inquisitório, advém do século XII, quando a Igreja, tinha por fim reprimir infrações penais praticadas por hereges. Na lógica inflexível do inquisidor a heresia constituía o pecado maior, resultando daí amplos poderes de investigação de que era dotado buscando obter a confissão, meta final de todo processo.
Passa-se, no momento, ao exame do nosso Código de Processo Penal, analisando alguns dispositivos, todos em testilha com a nossa Constituição Federal e com o princípio acusatório que ela adotou, observe-se; por primeiro, a fase pré – processual em alguns artigos ( art. 5, II, proêmio, 10, parágrafos 1ºe 3º, 13, II,(aqui , em termos), 16, 23, 28 e 39, parágrafos 1º e 4º, todos, do CPP).
Logo, a fase que antecede a ação penal exige o completo afastamento do juiz da persecução criminal em um sistema que pretenda se acusatório, isto é fato, ao menos deveria ser.
Em tal etapa do procedimento, só encontra justificativa a presença do magistrado quando da prática de atos jurisdicionais que tenham por fim assegurar direitos fundamentais não relacionados, diretamente, com o fato em apuração.
É o caso por maestria das cautelares de natureza pessoal ou real, em que, por força do próprio princípio acusatório assegurado pela Constituição, a presença do juiz se faz necessária., ainda porque, existe a verbi gratia, quando da decretação de uma prisão preventiva, de um arresto ou, ainda, por ocasião do arbitramento de uma fiança.
Diga-se, enfim, ao juiz, na fase preparatória da ação penal, só compete à prática de providências que não lhe competem, designadas, na doutrina, como atividades judiciárias em sentido estrito, ou, ainda, pela expressão mais difundida, de funções judiciárias anômalas. Puro eufenismo, perdoem-me os doutos, para indicar uma anomalia processual.
Na doutrina brasileira existe ou se defende a ampla iniciativa instrutória do juiz no processo penal, registrando-se que o sistema acusatório moderno em nada impede a efetiva participação do magistrado no que diz respeito à iniciativa das provas.
Emblemática, a participação de “Schwartz que diz;” a (re)construção de um novo sentido para o Direito passa por uma premissa básica, a de que não é um organismo afastado das ocorrências do sistema social”,. Pensamos que nem poderia ser, diferente.
Em nosso modelo adotado diante do emblema Estado Democrático de Direito, resta firme o princípio da demanda, segundo o qual incumbe à parte a propositura da ação, porém, a partir daí, o processo se desenvolve por impulso oficial.
Acho interessante onde o convencimento do magistrado vê sob a perspectiva da verdade real o que nada mis do que um “mito”, pondo em destaque que o conceito de verdade real não é ontológico, uma vez que o juiz busca a verdade processual (aquela mais próxima da certeza) e, como tal, aquela verdade não pode ficar à mercê da influência das partes, subtraindo-se do julgador os poderes instrutórios necessários para o seu alcance.
Seguindo os ensinamentos de Streck diz que: “para aqueles que pensam que direito é aquilo que os tribunais dizem, não é bem assim, ou, melhor dizendo, não pode ser assim (OU MELHOR, AINDA BEM QUE NÃO É ASSIM!)”.
Diante de tal perspectiva ainda concede-se, porém, limites àquela atividade instrutória do juiz na fase de investigação, sob pena de ressurgimento da figura do juiz-inquisidor do processo antanho, neste momento, do procedimento admite-se, apenas, um juiz dotado de poderes somente para medidas cautelares.
A luta do pensamento inquisitivo não se mostra viável diante do nosso modelo de Estado adotado, logo, obsoletos, são os escrúpulos formalísticos que ainda tem em matéria processual que acabam por termos um modelo inquisitório (branco) em nosso ordenamento jurídico.


CONCLUSÃO
Não por outro motivo que as reformas parciais no sistema processual penal brasileiro, sempre amparadas pelo mediático consenso do desenfreado da criminalidade, atacam a forma processual, volatilizando as nulidades, supondo-as mera irregularidades.
Importante frisar, muito embora, tenha função específica na valoração da prova, a presunção de inocência funda o status jurídico do sujeito passivo do processo.
Daí, portanto, não ser admissível qualquer outro tipo de presunção senão aquela Constitucional, senão vejamos;
O processo nada mais do que cognição é, em essência, um campo de diálogo direcionado à resolução de uma dúvida sobre determinado caso penal (objeto de análise), e face à impossibilidade de se determinar ex ante, ou seja, fora do devido processo legal, a culpabilidade do autor, pressupõe-se a inocência.
Desta feita, aos sujeitos processuais é constitucionalmente imposto um dever de aceitar uma proposição (o réu é inocente), até que este (status de inocência) seja bloqueado ou destruído pelo mecanismo da contrariedade probatória, logo, se a prova inexiste, não é substancial ou não é passível de refutabilidade empírica, mantém-se o status inicial.
Embora tenhamos tão somente dois caminhos, tudo passa, pois, por uma tomada de posição o direito penal, neste sentido, é teleológico – trata-se de um saber com destino político definido de antemão, que pode ser garantidor (limitador) ou autoritário (supressor de limites), e simplesmente funcional quanto ao estado de direito, unicamente.
Temos hermenêuticamente que a norma deve atender a aspiração social, e está, é o resultado da compreensão e interpretação da linguagem, onde o significado da Constituição e do constitucionalismo depende da interpretação de cada magistrado para compreensão desse fenômeno.
O Processo Penal deve ser lido e traduzido á luz da Constituição, isto implica que qualquer dispositivo do Código de Processo Penal deve ser objeto de estudo, tão somente, de acordo com os postulados democráticos e garantistas da nossa Constituição.
Não existem verdades únicas – ou sociedade que não se molda, nada em nosso meio é tão sólida quanto a Constituição, e, não seria o Direito Penal ou mesmo o Processo Penal que deva, sê-lo, vivemos em uma sociedade onde existe uma dose de modernidade líquida, volátil.
Quanto aos ensinamentos trazidos em aula pelo maestro do saber, o mestre, sem dúvidas nos fez refletir, e, senão chegamos a conclusões terminativas, pelo menos este protelou ainda mais nossas inquietudes.
Diante de matéria, tão emergente e questionadora onde as mazelas sociais refletem mais do que nunca as crises do Direito, principalmente as questões de cunho em que envolvem o Direito Penal e por conseqüência a aplicação da justiça.
Quanto ao Direito Penal e seus esmiuçamentos, diante do Processo Penal, evidência - se que o Estado está em crise, e, o Direito, não diferente, segue nesta mesma direção.


BIBLIOGRAFIA

SCHWARTZ, Germano. A Constituição A Literatura e o Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
BOURDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. Rio de Janeiro: ed. Bertrand, 2003.
JR, Aury Lopes. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
STRECK, Luiz Lenio. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. São Paulo: Renovar, 2006.

Sobre o texto:
Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 4 de abril de 2007.
 
Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
KIELING, Antônio Carlos. O sistema penal brasileiro e o estado democrático de direito. Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= >  Acesso em :22 de dezembro de 2014
 
Autor:
Antônio Carlos Kieling
Professor de Direito Constitucional e Penal – Unifra
 
Academia brasileira de direito, 4/4/2007
 
 
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