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Pode o advogado mentir no processo? Por quê?

 
Sérgio Niemeyer
 
Em primeiro lugar deve-se responder o que é a verdade em um processo. A verdade processual é aquela que resulta das provas oferecidas pelas partes. Não é, pois, o tipo de verdade a que se pode atribuir um caráter absoluto. Sendo assim, no âmbito do processo não há falar em mentira.

Todavia, em sede de processo civil a verdade processual adquire um caráter meramente formal, e é vedado às partes subverter a verdade dos fatos sob pena de incorrer em litigância de má-fé (CPC, art. 14, n. I, e art. 17, n. II).

Não obstante este mandamento legal, ainda na seara do processo civil, o advogado postulará a verdade conforme lha tenha revelado seu cliente, e é comum, mais comum do que se imagina, o cliente mentir para o próprio advogado, em que pese a relação que os cinge caracterizar-se pela fidúcia.

Isso é próprio de toda disputa. As partes são preceituadas a agir com lealdade processual, o que é diferente da lealdade material. São distinções que o leigo não compreende, só aquele versado na prática forense será capaz de assimilar.

Todo processo é como um jogo de pôquer. Não se mostram as cartas antes do tempo; o blefe é recorrentemente utilizado. O processo é insidioso por natureza, a começar pela sentença, sobre a qual quase nunca se pode antecipar qualquer palpite, pois muita vez o juiz da causa não aplica corretamente a lei. Por isso o duplo grau de jurisdição.

A verdade que emana dum processo é aquela que uma das partes consegue demonstrar e na qual crê o juiz. Mas ela bem pode estar em franca testilha com a verdade empírica. Como exemplo, tome-se uma ação de investigação da paternidade sentenciada antes do advento do exame de DNA, julgada improcedente porque o autor não conseguiu provar ser filho de determinado homem, mas que de fato o é. A verdade que interessa para o mundo jurídico é a de que ele não é filho de quem afirma ser, conquanto a verdade de fato lhe seja atípoda.

O compromisso de lealdade processual nem sempre é atendido, é bem certo, e esse desatendimento quando percebido pode acarretar conseqüências processuais (condenação em litigância de má-fé, pagamento de indenização). Mas não é fácil provar tampouco isto.

No âmbito criminal as coisas se passam de modo substancialmente diverso. A justiça criminal pode levar ao cerceamento do bem mais valioso da pessoa, que em nosso sistema adstringe-se à liberdade, mas em outros pode até ceifar a própria vida do réu.

Por essa razão admite-se a defesa em seu sentido mais elastecido, porque qualquer restrição que se lhe imponha significaria enfraquecer o princípio da ampla defesa e, conseguintemente, a possibilidade de preservar aqueles bens consagrados. Demais disso, a prova da culpabilidade incumbe ao Ministério Público. Repare-se que a confissão no processo civil possui uma força que já não tem no processo penal. No cível, a confissão faz prova cabal, enquanto no processo penal, não. Ninguém pode ser condenado por ser réu confesso, tampouco com base em uma única testemunha. Os romanos já tinham essa percepção, a qual está presente nos aforismos: "Unius omnino testis responsio non audiatur etiam si praeclarae curiae honore praefulgeat" (Não se ouça o depoimento de uma só testemunha, mesmo que refulja com a honra de preclara cúria), "Unius testimonium non est credendum" (Não se deve crer no testemunho de um só), “Unius testimonium non sufficit ad condemnationem” (O testemunho de um só não basta para a condenação). Adite-se, como em direito penal persegue-se a verdade real, a só confissão não pode ser aceita como prova para condenação pelo simples fato de que o confesso pode estar mentindo para encobrir o verdadeiro culpado (prefigure-se a mãe que mente para proteger a filha que, em estado puerperal, tenha matado seu filho recém-nascido). “Confessio potius ab onere probandi relevationem quam probationem” (A confissão é antes uma relevação do ônus da prova do que uma prova).

O risco de se proferir julgamento condenatório com base em uma só testemunha é enorme. Se ela estiver mentindo, ou se tiver uma visão distorcida da realidade, de modo que seu depoimento, embora possa não estar viciado por uma vontade não revelada de prejudicar o réu, não consista da melhor expressão da verdade empírica, o resultado poderá ser desastroso. Melhor aplicar o princípio "in dubio pro reo".

Acentue-se que os valores em jogo devem ser sopesados com prudência e serenidade. Numa democracia é sempre preferível absolver um culpado, cuja culpabilidade não esteja bem caracterizada, do que condenar um inocente.

Destaque-se ainda, a verdade, por ser singela, constitui alvo fácil de toda investida que a pretenda degenerar por meio de embustes e ardis. Ou seja, muitas vezes fica à mercê de ataques falaciosos e sofísticos que lhe imprimem uma aparência de impostura e de fraude, ao passo que a mentira, para ilaquear a boa fé, astuciosamente se apresenta sempre revestida com todas as cores da autenticidade e da exatidão. Por outro falar, a mentira, por pretender a verossimilhança, apresenta-se matizada com todos os adornos e predicados da verdade sem o ser. Por isso que engana.

No processo penal vale tudo. O direito de se defender, para preservar a liberdade, quiçá a vida, é a manifestação mais sublime do instinto de autopreservação que está em cada um de nós, e que se manifesta com vivas cores no réu.

Por outro lado, o advogado jamais poderá esquecer de sua condição de mandatário do réu. Isso impõe que deve postular a defesa do seu cliente tal como este o faria se tivesse a capacidade postulatória e o conhecimento jurídico e técnico do advogado. Exatamente porque o advogado integra esse predicado que falta ao seu cliente - a capacidade postulatória - é que no processo penal o advogado deve instruí-lo sobre a possibilidade de mentir para defender-se, de opor toda sorte de obstáculo para evitar a condenação. Cabe a quem formula a acusação provar não só os fatos, mas também o “animus delinquendi” do réu.

Novamente, apesar de no processo penal perseguir-se a verdade real, também ela não é absoluta.

E não se pode pretender que o advogado, ciente da culpabilidade do seu cliente porque este lha confessou, não o defenda visando o melhor: a absolvição. Ou que o advogado acuse seu próprio cliente. Primeiro, como já se viu, a confissão não constitui prova cabal no foro penal. Segundo, o advogado que, em nosso sistema, acusar seu cliente, terá agido contrariamente à ética e incorrerá em patrocínio infiel. Seria melhor abandonar o caso. O que não pode é tornar-se assistente da acusação pretextando não mentir em juízo, ainda que fundado em "princípios éticos", que na verdade não passam de pseudoprincípios éticos, pois o que realmente está conteste com a ética é a defesa intransigente dos direitos e interesses do cliente, que confiou a sorte do seu destino ao advogado.

O advogado não pode usar os fatos que lhe relatou o cliente para servi-los em uma bandeja ao Ministério Público como a prova que este não conseguiu produzir. Nem se pode admitir que o Estado-juiz invada a relação que se estabelece entre o cliente e o advogado, agindo à guisa de “insider” para obter tal prova em detrimento do cliente, como se tem assistido ultimamente. Há nisso odiosa infiltração ilícita, a Justiça abandona os cânones morais que deveria observar e passa a atuar sob o manto da mais perversa perfídia, tal como soem agir as serpentes.

O réu em processo criminal possui o direito sagrado de mentir, e o advogado tem o dever de orientá-lo a esse respeito. Dizer a ele quais as conseqüências jurídicas desta ou daquela mentira, qual a que melhor se reveste de verossimilhança para alcançar o fim desejado, seja a absolvição, seja a menor pena.

Lembro-me quando ainda era estudante do ensinamento do Professor Hugo, que disse: "um bom advogado criminalista estava em seu escritório quando chegou uma pessoa apavorada e disse-lhe: 'Doutor, estou perdido, eu matei uma pessoa.' E o advogado respondeu: 'Acalme-se, senta aí. Você não matou ninguém. Estão dizendo que você matou. Agora me conte toda a história e vamos ver o que o Ministério Público tem contra você.'"

É bem esse o espírito do advogado criminalista.

Ressalte-se que a profissão exige uma indulgência fora do comum, por isso que incompreendida pelo vulgo e amiúde é alvo de pilhérias. Muitas vezes o advogado se vê defendendo um criminoso facínora cujo crime que cometera repugna a consciência moral do próprio advogado, o qual, em outras circunstâncias, desejar-lhe-ia a morte. É o caso do estupro, por exemplo. Muitos criminalistas diriam que se alguém estuprasse sua filha, o mataria. Nada obstante, são capazes de defender um estuprador, desde que a vítima não seja a filha deles. Perceba-se que muitas vezes o advogado se vê num dilema quase paradoxal, do qual só consegue livrar-se abstraindo suas emoções e apegando-se ao compromisso e ao juramento que fez quando tornou-se advogado: servir de escudo aos ataques jurídicos desferidos contra o cliente e produzir a defesa jurídica deste.

Espero ter conseguido demonstrar a complexidade da matéria e, portanto, exorto aos que se imiscuem no estudo do tema para não serem rigorosos com as pessoas leigas que o desconhecem, bem como aos meandros e nuances que preenchem o assunto em tela dando-lhe uma densidade que exige profundas reflexões antes de se adotar uma posição qualquer.

Sobre o texto:
Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 20 de julho de 2006.
 
Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
NIEMEYER, Sérgio. Pode o advogado mentir no processo? Por quê? Disponível em <http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=&categoria= >  Acesso em :28 de agosto de 2014
 
Autor:
Sérgio Niemeyer
sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Advogado em São Paulo, Mestre em Direito pela USP, Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil, Parecerista, Vice-Presidente da Fundação Clóvis Beviláqua, Diretor e Ensino e Cultura da FADESP - Federação das Associações de Advogados do Estado de São Paulo
 
Academia brasileira de direito, 20/7/2006
 
 
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