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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

ACÓRDAO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 994.04.063234-2, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PECÚLIO UNIÃO PREVIDÊNCIA PRIVADA sendo apelado GERALDA MARCULINBO SANITA.

 

ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS QUE CONSTARÃO DO ACÓRDÃO. V. U. " , de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e VENICIO SALLES.

 

São Paulo, 10 de fevereiro de 2010.

 

OSVALDO DE OLIVEIRA

RELATOR

 

 

VOTO N°. 4821

COMARCA: SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL N°. 391.395.5/8-00

APELANTE: PECÚLIO UNIÃO PREVIDÊNCIA PRIVADA

APELADA: GERALDA MARCULINO SANITA (AJ)

 

APELAÇÃO CÍVEL – PREVIDÊNCIA PRIVADA – COBRANÇA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

1. Preclusão - Inocorrência - Devolução da matéria de fundo que decorre da faculdade conferida à parte vencida de rediscutir a decisão que lhe desfavoreceu, em segundo grau de jurisdição, como corolário lógico do princípio constitucional da ampla defesa (artigo 5o, inciso LV) – Prejudicial rechaçada.

2. Plano de Pecúlio – Benefício previdenciário consubstanciado no pagamento de renda mensal vitalícia - Benefício que deve corresponder a um salário mínimo, mais 57,5% de seu valor - Previsão do Regulamento do Plano - Associada que pagou as prestações ao longo de quinze (15) anos de contribuição - Presunção de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário - Constituição de Fundo Econômico (FE) representado por quotas de poupança depositadas em fundos mútuos de investimentos ou de valorização para promover o custeio do sistema e o pagamento de benefícios - Benefício previdenciário devido - Dano extrapatrimonial - Ressarcimento - Viabilidade – Associado que aguardou por mais de vinte (20) anos a definição de seu direito – Detença injustificável e inconcebível – Indenização devida - Redução para trinta (30) salários mínimos - Reforma em parte da decisão singular.

3. Recurso provido, em parte.

 

 

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença de fls. 394/401, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação para condenar o réu ao pagamento dos benefícios devidos à autora, desde 1989, nos termos da tabela de fls. 275/279, já acrescidos de juros e correção monetária, segundo o contratado, bem como a indenizá-la por danos morais no montante correspondente a 50 (cinqüenta) salários mínimos vigentes na data da publicação da sentença, corrigindo-se desde então pela Tabela Prática deste E. Tribunal e acrescidos de juros de um por cento (1%) ao mês, desde a citação. Pela sucumbência recíproca, impôs as partes metade das custas e das despesas processuais, bem como os honorários de seus patronos.

 

O réu apelou (fls. 406/418), alegando, em síntese, que o valor de R$ 202,59 representa a soma dos benefícios referentes aos meses de junho/1989 a novembro/2000, num período de onze (11) anos e cinco (5) meses. Durante dez (10) anos, a autora contribuiu com aproximadamente R$ 0,70 mensais (valor atual). Do valor devido deve ser abatida a quantia já paga à autora. Deve à autora R$ 34,75 (total das rendas vencidas) mais R$ 6,57 (reserva de benefícios concedidos), num total de R$ 46,41, cuja quantia já foi paga mediante vale postal. As contribuições foram pagas sempre com base no mesmo valor (Cr$ 15,00), uma vez que o plano subscrito não previa correção das parcelas. O valor do benefício é proporcional ao valor da contribuição paga pela associada para subvenção e custeio do sistema (artigo 202, caput, da Constituição Federal). Deve-se atenção ao princípio do equilíbrio atuarial. Os danos morais são indevidos e, caso sejam mantidos, devem ser minorados para cinco (5) salários mínimos. Os juros de mora devem ser calculados à razão de seis por cento (6%) ao ano, pois o novo Código Civil ainda não estava vigorando.

 

O recurso foi regularmente recebido (fls. 429) e respondido (fls. 433/437). Preliminarmente, alegou a autora que se operou a preclusão, pois a matéria em tela já foi objeto de ampla discussão em primeiro grau. No mérito, pugnou a autora pelo desprovimento do recurso, mantendo-se integralmente a decisão singular.

 

E o relatório.

 

O recurso merece provimento, em parte.

 

De proêmio, repele-se a prejudicial suscitada pela autora  na resposta. Não se operou o instituto da preclusão. A devolução da matéria de fundo decorre da faculdade conferida à parte vencida de rediscutir a decisão que lhe desfavoreceu, em segundo grau de jurisdição, como corolário lógico do princípio constitucional da ampla defesa (artigo 5o, inciso LV). Pelo sistema recursal vigente em nosso estatuto processual civil, a interposição de recurso de apelação para desafiar decisão definitiva de mérito, como na espécie, representa o exercício regular de um direito fundamental no processo judicial, sem nenhuma relação com o instituto de preclusão invocado pela autora. Ou ainda, nas palavras do Professor Humberto Theodoro Júnior, citando Barbosa Moreira, o poder de recorrer deve ser entendido "como simples aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação exercido no processo" . Preclusão teria se o réu se mantivesse inerte relativamente ao seu direito de recorrer, deixando de praticar o ato processual respectivo consubstanciado na apresentação de recurso adequado para impugnar decisão de mérito contrária aos seus interesses.

 

Passa-se, doravante, à apreciação da matéria de fundo, propriamente dita.

 

Em 20/dezembro/1970 (fls. 10), aderiu a autora ao Plano de Pecúlio União, Classe II, instituído pela União dos Ferroviários do Brasil (UFB). Segundo dispõe o artigo 2o do Regulamento do Pecúlio União, o plano previa os seguintes benefícios: (a) Pecúlio em vida do associado, pagável sob a forma de renda mensal — vitalícia e reversível —, devido após o pagamento de contribuições mensais durante dez (10) ou quinze (15) anos ininterruptos; (b) Pecúlio por morte do associado, pagável aos beneficiários indicados no valor correspondente a renda mensal que percebia o associado e durante trinta (30) anos a partir da data do seu falecimento; (c) Pecúlio por morte do associado, pagável aos beneficiários indicados no valor correspondente a cem (100) vezes o valor da contribuição mensal da classe escolhida, caso a morte ocorra após o período de carência de vinte e quatro (24) meses e antes de sessenta (60) meses completos de pagamento efetivo de contribuições; (d) devolução das contribuições, se o falecimento ocorrer antes do prazo de carência de vinte e quatro (24) meses acima referido (fls. 179). Não obstante tenha cumprido com sua obrigação de pagar as prestações do Plano de Pecúlio por quinze (15) anos ininterruptos ou cento e oitenta (180) meses (fls. 11/130), seu processo de pensão vitalícia (hipótese prevista na alínea "a" sobredita) não foi implementado a tempo, sob o argumento de que deveria aguardar a constituição do Fundo Econômico (FE), nos termos de missivas que lhe foram encaminhadas em julho/1978 (fls. 132), em dezembro/1978 (fls. 133) e em junho/1979 (fls. 134), assim definido como "o montante dos recursos financeiros efetivamente obtidos pela valorização das quotas de poupança, integrantes da sua contribuição de associado, aplicadas em fundos mútuos de investimento ou fundos de valorização devidamente autorizados pelo Banco Central" (tópico 3.1 da Nota Técnica do Plano de Pecúlio, fls. 183). O referido Fundo Econômico teria sido constituído apenas em janeiro/2001, segundo informou a autora em réplica, quando então recebeu uma única parcela do Plano de Pecúlio (fls. 207). Consoante informou o réu, em 30/outubro/2000 (fls. 136), o valor do benefício mensal a que teria direito a autora atingiria a irrisória cifra de R$ 0,23, ao passo que as rendas vencidas e não pagas, no período de janeiro/1986 a novembro/2000, somariam R$ 34,75. A reserva de benefícios concedidos, por sua vez, seria de R$ 6,57 (fls. 138).

 

A insatisfação do réu não tem razão de ser. É insofismável que à autora, à época em que aderiu ao Plano de Pecúlio, em dezembro/1970, foi prometida uma renda mensal vitalícia correspondente a Cr$ 294,74, mediante o desembolso de contribuição mensal de Cr$ 15,00, num período de dez (10) anos (Classe II, fls. 11 — vide verso do carne). Logo, está claro que a renda mensal vitalícia, após dez (10) anos de contribuição, segundo o Plano de Pecúlio, representaria um plus de 57,5% (e não 89%, segundo a inicial) do salário mínimo da época (dezembro/1970), o qual atingia o montante de Cr$ 187,20. Noutras palavras, não há dúvida de que a adesão ao plano ficou umbilicalmente subordinada à contraprestação definida pela percepção mensal de uma renda vitalícia que sobrepujava a mera transformação/conversão da moeda ou quem sabe sua correção monetária no tempo até a implantação do benefício, segundo a técnica atuarial. Aliás, a divulgação do Plano de Pecúlio tinha por carro chefe a preservação do valor real do salário do associado, haja vista a perda de seu poder monetário quando da aposentadoria e o processo inflacionário que desestabilizaria seu volume (fls. 146). Ou se interpreta dessa forma o Plano de Pecúlio ou é indispensável admitir-se que o réu se valeu de propaganda enganosa para angariar associados em sua inocência. No entanto, como a boa-fé erige-se como regra, presume-se a manutenção do equilíbrio atuarial, pois o pagamento do benefício previdenciário, da forma sugerida na inicial, foi desde o inicio previsto expressamente no Plano de Pecúlio, o qual foi validamente formalizado à época, atentando-se para a higidez econômica e/ou financeira do sistema. Ademais, é oportuno lembrar que o plano foi instituído com a previsão de conceder o benefício ora em discussão nos limites do ajuste, mediante a constituição de quotas de poupança devidamente depositadas em fundos mútuos de investimento ou de valorização para fazer frente à renda a ser concedida ao associado ao término do prazo de dez (10) ou quinze (15) anos acima aludidos. É o que reza taxativamente a cláusula 10.4 da Nota Técnica do Plano de Pecúlio, in verbis: "As quotas de poupança, única parcela disponível de aplicação imediata serão depositadas em fundos mútuos de investimentos ou de valorização a fim de produzirem o fundo econômico, elemento gerador da renda a ser concedida ao associado ao cabo de 10 ou 15 anos de efetiva contribuição" (fls. 187). Por trás do plano e para mantê-lo, havia todo um procedimento operacional norteador do equilíbrio atuarial do sistema. Aliás, não se entende a demora na constituição do Fundo Econômico, colocando a autora, até janeiro/2001 (mês do único pagamento efetuado em seu favor), numa fila de mais de vinte (20) anos de espera para começar a usufruir do benefício. E verdade que o valor indicado pelo perito (R$ 116,04 ou R$ 202,59, em junho/2003, fls. 273/279) corresponde à soma das contribuições no período de janeiro/1986 a novembro/2000 e não às parcelas individuais desembolsadas pela autora. Contudo, o que aconselha o acolhimento da pretensão inicial é o fato de que o Plano de Pecúlio, desde seu nascedouro, obrigou-se a entregar, como contraprestação às contribuições recolhidas ao longo de dez (10) ou quinze (15) anos, uma renda mensal vitalícia à autora correspondente a 57,5% a mais de um salário mínimo vigente à época da implantação do benefício previdenciário. Para tanto, constituiu um Fundo Econômico que propiciaria seu pagamento, sem comprometer o equilíbrio atuarial do sistema, pois este — repita-se mais uma vez — foi organizado e projetado para fazer frente a esse benefício futuro. Não é por outro motivo que a quota de poupança, decorrente dos carregamentos, seria formada pela maior parte das contribuições mensais, ou seja, setenta por cento (70%) da prestação, segundo esclareceu o perito (fls. 301), produzindo um Fundo Econômico Teórico proporcional à rentabilidade desses valores aplicados em fundos mútuos de investimentos ou de valorização e à projeção do benefício entregue à autora (fls. 302). Essa realidade também é confirmada na avaliação que foi feita das reservas técnicas do Plano de Pecúlio para a garantia dos compromissos assumidos com os associados. Esclareceu-se, naquela oportunidade, que as rendas seriam formadas pela capitalização financeira de parcela descontada da mensalidade não somente para sustentar o benefício, mas também os gastos de venda e de gestão administrativa (fls. 336). Os cálculos apresentados pelo réu não são dignos de crédito (fls. 195/199), porque não foram elaborados em obediência ao Regulamento e às Notas Técnicas atuariais do Plano de Pecúlio subscrito pela autora. Essa foi a conclusão da perícia (fls. 304). Em resumo, a importância fixada na decisão singular, porque se aproxima da renda mensal vitalícia a que faz jus a autora, ainda que estribada em premissa equivocada, deve ser admitida para todos os efeitos de direito, sob pena de desvirtuar a finalidade do benefício previdenciário.

 

Quanto ao dano extrapatrimonial, é incontestável a sua eclosão. Como dito alhures, a autora a mais de vinte (20) anos aguardou alguma solução do impasse. Apenas em janeiro/2001, recebeu uma pequena quantia oriunda do plano. Com efeito, não se entende a retenção no pagamento do benefício, ao menos a quantia que o réu reputava devida. Ora, se desde o inicio parte substancial das mensalidades foi destacada para formar e constituir o Fundo Econômico (FE), não se entrevê razão válida para fazer a autora aguardar tanto tempo a definição de seu direito. Conforme esclareceu a perícia (item 7.1, fls. 301 e alínea "b", fls. 303), de todas as cento e oitenta (180) prestações, apenas as seis (6) primeiras foram completamente absorvidas para o custeio de despesas do fundo (gastos de venda, com propaganda e prospecção). O simples inadimplemento contratual, de per si, é insuficiente para ocasionar o ressarcimento por danos morais. Essa ilação é segura. Contudo, a situação da autora é diferente. Seu aborrecimento ultrapassou os limites da normalidade e da paciência, dentro de um espaço natural e razoável de suscetibilidade humana. E bem verdade que o dano moral passível de ressarcimento não é aquele proveniente de mero descontentamento, desagrado ou aborrecimento. Para que se torne obrigatória, a indenização por dano extrapatrimonial deve estar amparada em ilicitude que ofenda significativamente um bem jurídico tutelado pelo direito, com repercussão profunda na alma, no sentimento e no bemestar de um indivíduo. A indenização por dano moral deve ser avaliada com muito cuidado para que não se banalize os eventos da vida, tornando a convivência humana insuportável, já que quase diariamente somos submetidos a situações de desagrado, aborrecimento e desprazer. A suscetibilidade humana não pode ser aferida descontextualizando-se a dinâmica da vida em sociedade. É nessa linha que os fatos relatados pela autora devem ser avaliados, pois é incontestável que ultrapassaram os limites do mero desconforto. Segundo leciona Sérgio Cavalieri Filho: "Mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si só, dano moral, porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos dele decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quando, então, configurarão o dano moral" 2. Na hipótese, é mais do que certo que a conduta omissiva do réu repercutiu profunda e negativamente na expectativa da autora de armar-se de suprimentos materiais para assegurar uma velhice tranqüila e pacata. Foi exatamente por esse motivo que a autora sacrificou-se ao longo de quinze (15) anos, pagando religiosamente as prestações do plano. É injustificável e inconcebível creditar à constituição do Fundo Econômico (FE) a detença na concessão do benefício, pois as prestações foram pagas adequadamente desde o inicio do combinado. A indignação da autora, portanto, tem fundamento. Por isso, deve o réu ser responsabilizado civilmente para amenizar a amargura e o sentimento de desprezo e de desproteção, abandono ou desamparo que provocou injustamente na alma da autora. A mensuração do dano, contudo, recomenda a minoração do montante fixado pelo MM. Juízo a quo. A compensação financeira, concernente à dor e ao sofrimento, por certo não tem parâmetros naturais de aferição. No entanto, alguns critérios devem ser colocados na mesa para tentar avaliar-se o dano moral, tais como: o bem jurídico tutelado, a gravidade da conduta, a extensão do dano e as condições financeiras do ofendido e do ofensor, a fim de que não gere o enriquecimento ou o empobrecimento indevido de ninguém. Considerando-se esses parâmetros palpáveis, reputa-se a quantia equivalente a trinta (30) salários mínimos — atualmente atingindo o montante de R$ 13.950,00 (treze mil, novecentos e cinqüenta reais) — boa medida para ressarcir a autora dos danos morais que injustamente padeceu.

 

Finalizando, reforma-se em parte a decisão singular (fls. 394/401) para condenar o Pecúlio União - Previdência Privada a pagar à autora R$ 13.950,00 (treze mil, novecentos e cinqüenta reais), cuja quantia eqüivale a atualmente trinta (30) salários mínimos (valor nacional — R$ 465,00), nos termos da Lei Federal n°. 11.944/09, com correção monetária pela Tabela Prática deste E. Tribunal de Justiça e com juros de mora em continuação na forma do artigo 406 do atual Código Civil, desde a data do presente julgamento (quanto ao termo inicial da correção monetária e dos juros de mora, veja-se o seguinte precedente: AC 404.316.5/6 - Comarca de Vinhedo/Jundiaí - 6a Câmara de Direito Público - Relator: Evaristo dos Santos - julgado em 22/06/09 -v.u.

 

Posto isso, dá-se provimento em parte ao recurso, apenas e tão-somente para reduzir-se o valor indenizatório do dano moral.

 

 

 

OSVALDO DE OLIVEIRA

Relator